1. בפני פרשה קשה ויוצאת דופן בנסיבותיה. עמוס קינן (להלן - התובע) התנדב בשנת 1973 לשרת בצה"ל במלחמת יום כיפור ושימש כאלונקאי בבסיס רפידים בסיני. כתוצאה מהשתתפותו במלחמה נגרמה לו פגיעה נפשית חמורה והוא הוכר כנכה צה"ל, אך זאת רק בשנת 2000. בשנה זו הכירה ועדה רפואית מטעם הנתבעת בתובע כנכה בשיעור של 50% עקב פגימה נפשית שנגרמה לו תוך כדי ועקב שירותו הצבאי. קצין התגמולים במשרד הבטחון קבע כי יש לשלם לתובע תגמולים החל מדצמבר 99' בלבד, המועד בו הגיש את תביעתו לקצין התגמולים.
2. התובע טוען כי עד שהוכר כנכה צה"ל, נאלץ לנהל מאבק ממושך מול רשויות המדינה לאחר שהתברר לו כי אין הוא רשום ברשומות של צה"ל ומשרד הבטחון כמי שהשתתף במלחמה. לטענתו, עם פרוץ מלחמת יום כיפור הוא התגייס לצה"ל (בהתנדבות), אולם עקב תקלה חמורה במערך צה"ל, לא נרשמה עובדת גיוסו או שחרורו מצה"ל לאחר תום המלחמה.
3. התובע טוען כי רק ביום 9.1.00, לאחר עשרים וחמש שנים בהם חזר ופנה לרשויות שדחו את פניותיו, הוקמה "ועדת בדיקה" במטרה לחקור את טענתו כי גויס לצה"ל והשתתף במלחמה (נספח ב' לכתב התביעה).
4. ועדת הבדיקה אמנם הגיעה למסקנה כי טענת התובע כי התגייס ושירת בצה"ל בזמן המלחמה, נכונה. לאחר שוועדת הבדיקה קבעה את עובדת שירותו של התובע בצה"ל בזמן המלחמה, הוא הופנה להגיש תביעה לקצין התגמולים -
"הוא הרשות המוסמכת על פי חוק לדון בעניינך" (נספח ג' לכתב התביעה). לאחר ששני מומחים רפואיים הגישו חוות דעת בהם נקבע
קשר סיבתי בין שירותו של התובע לבין מצבו הנפשי, הוא זומן לוועדה הרפואית ונקבעה לו נכות צמיתה בשיעור של 50% עקב פגיעה פוסט-טראומתית הנובעת מהשירות הצבאי במהלך המלחמה.
5. התובע טוען כי המדינה אחראית כלפיו ברשלנות בכך שלא דאגה לרישומו כמי שגויס לצה"ל והשתתף במלחמה ובכך שלא פעלה כנדרש ולא הורתה על בחינה וחקירה של טענותיו בנוגע לשירותו הצבאי במלחמה. לטענתו, רשלנות רשויות המדינה (להלן - הנתבעת) מנעה ממנו לממש את זכותו להיות מוכר כנכה על פי החוק עוד בשנת 1974. התובע מבקש פיצוי על הפסדי התגמולים שנמנעו ממנו כתוצאה מכך בשנים 1974-1999 בסכום כולל של 4,370,000 ש"ח וכן פיצוי על עוגמת הנפש שנגרמה לו במשך השנים, בסכום כולל של 1,000,000 ש"ח.
6. בשלב הראשון ביקשה הנתבעת לדחות את התביעה על הסף, בהעדר עילה. הנתבעת טענה כי סעיף 6 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) תשי"ב-1952 קובע ייחוד עילה בנוגע לכל התביעות בגין נזקים שנגרמו תוך כדי ועקב השירות ולפיכך החוק היחיד באמצעותו ניתן לתבוע בעניינים אלה, הוא חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 [נוסח משולב] (להלן - חוק הנכים), שאינו מאפשר מתן תשלומים באורח רטרוספקטיבי עבור פרק הזמן שקדם להגשת התביעה.
7. בהחלטה מיום 7.4.02 דחיתי את בקשת הנתבעת וקבעתי כי החסינות החריגה שהקנה המחוקק למדינה אינה חלה כאשר מדובר בעילת תביעה שאינה נובעת מחוק הנכים וכאשר מיוחסת למדינה התנהגות שמנעה למעשה הגשת תביעה לפי חוק הנכים. למרות החלטה זו חזרה הנתבעת, בסיכום טענותיה, על הבקשה למחיקת התביעה על הסף. נוכח חשיבותה של ההחלטה וחזרת הנתבעת על טענותיה בעניין זה גם בשלב השני של המשפט, ראיתי לנכון להביא, כלשונו, את החלק המרכזי של ההחלטה:
"בענייננו, עילת התביעה של התובע הינה פיצוי כספי על נזקים שנגרמו לו כתוצאה מרשלנות המיוחסת לרשויות הצבא או למשרד הביטחון. החסינות שנקבעה למדינה על פי סעיף 6(א) לחוק אחריות המדינה מהווה חריג לכלל הרחב לפיו המדינה אינה חסינה מפני תביעות רשלנות. מטרתו הברורה של סעיף 6 לחוק הנ"ל היא להסיר את אחריותה של המדינה בנזיקין, רק במקרה הנופל בגדר אחריותה (המוחלטת), על פי חוק הנכים. האחריות על פי חוק הנכים חלה על חבלה או מחלה הנובעים מהשירות הצבאי, דהיינו - חייב להיות קשר סיבתי בין המחלה או החמרתה לבין השירות הצבאי.
בענייננו, מדובר בתביעת נזיקין נגד המדינה שאין לה קשר סיבתי ישיר עם החבלה או המחלה של התובע. מדובר בתביעת נזיקין נגד רשויות המדינה (צה"ל ומשרד הביטחון) על התנהגות רשלנית. ההתנהגות הרשלנית הנטענת בכתב התביעה אינה מכוונת כלפי קצין התגמולים, אלא מדובר על התנהגות רשלנית המיוחסת לצה"ל בטענה כי לא רשם את המערער ברשומות הצבאיות כמי ששרת בצה"ל בתקופת המלחמה. בנוסף מיוחסת התנהגות רשלנית למשרד הביטחון אשר לא ערך בדיקה בנוגע לטענותיו של התובע בדבר שירותו הצבאי והורה על מינוי "ועדת חקירה" ובדיקה רק לאחר שחלפו עשרות שנים.
תביעת התובע אינה מבקשת לערער את הקביעה של קצין התגמולים על פי חוק הנכים והעיקר, על פי חוק הנכים לא היה בידי התובע לעשות כן. חוק הנכים חל רק על מי ששירת בצה"ל. זהו תנאי מקדמי ומהותי שבלעדיו אין סמכות לקצין התגמולים לדון בתביעה. בענייננו, כל עוד התובע לא היה מצוי ב"מרשם" הצבאי כמי ששירת בצה"ל במלחמת יום כיפור, לא היתה לו עילת תביעה על פי חוק הנכים ולמעשה דרך זו היתה חסומה בפניו. לפיכך טענת הנתבעת כי היה על התובע ללכת אך ורק על פי הוראות חוק הנכים הינה טענה פורמלית שיש לדחותה. כל עוד התובע לא היה "רשום"
כמי שהשתתף במלחמה לא היתה לו האפשרות לקבל סעד כלשהו מקצין התגמולים או מועדת הערעור. גם ערעור לבית המשפט המחוזי שעניינו בנקודה משפטית בלבד, לא היה יכול לסייע למערער בהיותו אותה עת ב"סטטוס" של מי שאינו נמצא במסגרתו של חוק הנכים וככזה קצין התגמולים לא היה מוסמך לדון בתביעתו.
שאלת הרשלנות של רשויות הצבא בכך שלא רשמו את המערער כמי ששרת בצה"ל אינו מהווה עילה על פי חוק הנכים. כך גם שאלת הבדיקה והחקירה כדי לבסס או להכחיש את טענת המערער בדבר שירותו בצה"ל בתקופת המלחמה. ואכן, מעיון במסמכים שצרף התובע לתביעתו עולה כי מי שהחליט על מינוי "ועדת חקירה" שתבדוק את טענות התובע בדבר שירותו הצבאי, היה ראש אגף כוח אדם בצה"ל (ראה נספח "ב" לתביעה).
רק משהושלמה עבודתה של ועדת החקירה ומימצאיה אישרו את טענת התובע כי אכן שירת בצה"ל, הופנה התובע להגיש את תביעתו לקצין התגמולים על פי חוק הנכים. למעשה רק אז "נפתחה" בפני התבוע הדרך לפעול לפי אותו חוק ולפנות אל קצין התגמולים.
שאלה אחרת היא מדוע חלפו שנים כה רבות עד ההכרה הנ"ל, מה עשה התובע בתקופה זו והאם אין לו אשם תורם לגבי חלוף התקופה או חלקה. אולם גם בשאלה זו ניתן לדון רק במסגרת התביעה גופא ולא במסגרת חוק הנכים. הפסיקה אליה הפנה ב"כ המשיב עסקה רובה ככולה במקרים בהם לתובע עמדה עילת תביעה גם על פי חוק הנכים או שהיה מדובר בתביעה לפיצוי על נזקים הקשורים בקשר סיבתי ישיר עם המחלה או עם החמרתה. בענייננו תביעת הנזיקין אינה קשורה ישירות למחלת התובע ולכן אין היא יכולה לבוא בשעריו של חוק הנכים, לגבי התקופה שקדמה להכרה בו כחייל.
צודק ב"כ הנתבעת בטיעונו כי חוק הנכים הוא חוק שיקומי וככזה, הוא נושא פני עתיד. עם זאת, קשה לקבל מצב דברים בו גם כאשר רשויות המדינה נהגו ברשלנות, הם יהיו חסינים בפני תביעה כלשהי, דלתות בתי המשפט יהיו חסומות על הסף והאזרח יצא בלא שתביעתו לפיצוי תתברר לגופה. למעלה מן הצורך אציין כי שאלת גובה הפיצוי, אם יתברר כי אכן מגיע, לא תיגזר בהכרח מסכום התגמולים שהיו מגיעים לתובע במשך כל עשרים השנים שחלפו מאז שנפגע. כך, יתכן שהתובע אחראי ברשלנות תורמת בשל חלוף שנים רבות עד הגשת תביעתו וכך גם תבחן השאלה, לגופה, של גובה הפיצוי הנדרש שאינו בהכרח תואם את גובה תשלומי התגמולים. גם בכך יש להעיד כי אין מדובר בתביעה שעילתה ומסגרתה בחוק הנכים, אלא בתביעת נזיקין העומדת בפני עצמה ואשר תשלומי התגמולים מהווים בסיס לכאורה להערכת גובה הפיצוי הראוי.
לסיכום, החסינות החריגה שהוקנתה למדינה בחוק אחריות המדינה אינה חלה מקום שמדובר בעילת תביעה שאינה נובעת מחוק הנכים ומקום שמיוחסת למדינה התנהגות ומעשים שלמעשה מנעו תביעה לפי חוק הנכים. במקרה שכזה - בהבדל מהמקרים שנידונו בפסיקה - אין מדובר בעקיפה של הוראות חוק הנכים ולא מופר התיאום אותו ביקש המחוקק ליצור בין הפטור מהאחריות לפי סעיף 6(א) לחוק אחריות המדינה לבין הזכות לפי חוק הנכים. מטרתו הברורה של תיאום זה הינה כי בכל מקרה הנופל לגדר חוק הנכים, יחול פטור מאחריות בנזיקין. זהו המבחן הראוי לבחינת המקרה שבפני. על בסיס מבחן זה לא ניתן לקבוע כי תביעת התובע היא במסגרת חוק הנכים. לפיכך אין זה ראוי לחסום את דלתות בית המשפט בפני התובע על הסף ויש לאפשר לו להוכיח את תביעתו".
8. בהתאם להחלטה זו נדונה התביעה לגופה ולאחר שכל צד הביא את ראיותיו ונשמעו העדים, הגישו הצדדים סיכומים בכתב (החלטה מיום 23.2.06).
טענות התובע
9. התובע טוען כי כבר בשנים 1974-1975 פנה לגורמים שונים של הנתבעת בניסיון להביא להכרה בו כנכה צה"ל. לטענתו כל ניסיונותיו, שנמשכו גם ב-27 השנים הבאות, העלו חרס, משום שנתקל בחומת סירוב של כל הגורמים אליהם פנה, שטענו בפניו כי הוא אינו רשום כמי שהשתתף במלחמה. התובע טוען כי פנייתו הראשונה במהלך השנים 1974-1975 נעשתה בלווית אביו, בביתנים שהוקמו בקריה בתל-אביב במטרה לטפל בחיילים. בביתנים אלה נאמר לו לראשונה כי אינו מופיע ברשימות המשתתפים במלחמה. התובע ואחיו העידו כי גם בשנים שלאחר מכן פנו הוא והוריו לגורמים שונים מטעם הנתבעת, וכי בשנים 1986-1989 פנו שניהם לגורמים בקריה בתל-אביב וכן ל"שלישות מחלקת נעדרים", אולם כל פניותיהם לא נשאו פרי. התובע טוען כי רק בשנת 1999, בעקבות התערבותם של גורמים חיצוניים ובהם אנשי תקשורת וחברי כנסת ורק לאחר שנמצא תצלום מעיתון ישן בו נראה התובע מפנה פצועים, מינתה הנתבעת ועדת בדיקה שקבעה בסופו של דבר כי הוא אכן השתתף במלחמה.
התובע מציין כי מחדלה של הנתבעת שלא הכירה בעובדה כי השתתף במלחמה מתעצם עוד יותר לאור העובדה שהוא פנה לגורמים השונים וניסה להוכיח את טענותיו כשברשותו אות השתתפות במלחמת יום כיפור (שאבד לאחר מכן).